4857 sayılı İş Kanunu’nda (“Kanun”) kadın işçilerin on altı haftalık süre boyunca doğum izni kullanabileceği, sağlık durumuna göre bu izin süresinin değişebileceği düzenlenmiştir.
Anılan husus 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. maddesinde düzenlenmiştir: ‘’Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak sağlık durumu uygun olduğu takdirde doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir. Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir. Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz. İsteği halinde kadın işçiye on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.’’
Kanunda düzenlenmiş olan doğum izni uygulamada bazı sorunlara sebebiyet vermektedir. Bu sorunlar başlıca doğum izni süresinin kıdemden sayılıp sayılmayacağına ve doğum izni süresinde iş akdinin askıda kalıp kalmadığına ilişkindir:
1)DOĞUM İZNİ İŞ AKDİNİ ASKIDA KALMA HALİ OLARAK NİTELENDİRİLEBİLİR Mİ?
4857 sayılı İş Kanunu’nda bazı durumlarda iş sözleşmesinin askıda kalacağı yönünde düzenlemeler bulunmaktadır. İş akdinin askıya alınması için bazı koşulların oluşması gerekmektedir. Bu koşullar şöyle sıralanabilir: İşçinin iş görme edimini (işverenin ifayı kabul) ifa imkansızlığı, ifa etmemenin geçici olması, ifa etmemenin kusursuz olması ve ifa zamanının esaslı olmaması gerekmektedir. Doğum izninde de işçi sağlık sebeplerinden dolayı iş görme edimini gerçekleştiremeyecek durumdadır ve bu durumda herhangi bir kusuru bulunmadığı için kusursuz ifa imkansızlığı mevcuttur. Budurum geçici olduğundan ve iş akdinde işin yapılması için herhangi bir zaman öngörülmemişse yani ifa zamanı esaslı değilse iş akdinin askıya alınması için gereken diğer şartlar da sağlanmış olacaktır. Ayrıca iş akdinin belirtilen hallerde askıya alındığı ve şartları Yargıtay kararlarıyla düzenlenmiştir.[1]
2) DOĞUM İZNİ SÜRESİ İŞÇİNİN KIDEMİNE BAĞLI HAKLARI NASIL ETKİLER?
Doğum izni süresinin işçinin kıdeminden sayılıp sayılmayacağı hakkında kanunda açık bir düzenleme mevcut olmamakla birlikte kıdeme bağlı bir hak olan yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılacağı kanunda açık olarak düzenlenmiştir. Bu hükmün kıdeme bağlı olan bir diğer haklar olan kıdem ve ihbar tazminatı hesabında da çalışılmış sayılması gerektiği hakkında öğretide görüşler mevcuttur. [2] Bu sebepledir ki, doğum izni süresinin işçinin kıdeminden sayılması gerekmektedir. Aksi şekilde kabul edilmesi kanundan doğan bir hak olan doğum izni süresinin kıdemden kabul edilmemesi hamile işçinin mağduriyeti anlamına gelecektir.[3]
YILLIK İZİN:
Öncelikle belirtmek gerekir ki, yıllık izin süresinin hesabında doğum izni süresinin hesaba katılması gerektiği 4857 sayılı İş Kanunu’nun 55. Maddesinde düzenlenmiştir: “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır: … b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler….”
Anılan kanun maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere yıllık izin süresinin hesabında doğum izni süresi de çalışılmış gibi sayılacaktır. Ayrıca, bu durum Yargıtay kararlarıyla da açıklığa kavuşturulmuştur.[4]:
Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 16/11/2009 tarihli 2009/10683 E. 2009/14839 K. Sayılı ilamı uyarınca: “Mahkemenin 4857 sayılı Yasa'nın 74. Maddesinde düzenlendiği şekilde, davacının yasal doğum izninde geçen 18.10.2006-31.12.2006 tarihleri arasındaki 73 günlük sürenin çalışılmış süre kabul edilerek 2006 yılı gün sayısına eklenmesi doğrudur.
KIDEM TAZMİNATI:
İşçinin kıdemine bağlı bir hak olan kıdem tazminatının hesabında ise doğum izni süresinin çalışılmış gibi sayılacağı hakkında kanunda açıkça bir düzenleme bulunmamakla birlikte, bu sürenin çalışılmış gibi sayılması gerektiği hem öğretideki görüşlerle hem de Yargıtay kararlarıyla da kabul edilmektedir.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 15/12/2016 tarihli, 2015/14166 E., 2016/27808 K. sayılı ilamı uyarınca: “Davacının 2013 yılında raporlu olduğu dönem, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacaklarına esas alınacak hizmet süresi bakımından çalışılmış gibi sayılmalıdır.”
İHBAR TAZMİNATI:
İhbar tazminatında bildirim süresinin hesaplanması açısından da işçinin kıdemi önem taşımaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin 2. fıkrasında bu sürenin kıdemden sayılması gerektiğine ilişkin zımni de olsa bir düzenleme mevcuttur: “İşçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17.maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar...”
Anılan maddeden doğum veya gebeliğe dayanan devamsızlık süresinin işverenin bildirimsiz fesih hakkının kullanılmasında dikkate alınması gerektiği anlaşılmaktadır. Ayrıca bu durumun bildirimli fesih hakkında kullanılmasında dikkate alınmamasının çelişki yaratacağı Yargıtay kararlarıyla da kabul edilmektedir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 17/09/2007 tarihli, 2007/29103 E., 2007/26743 E. Sayılı ilamı uyarınca: “4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/I-a maddesinde "... İşçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17.maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74’üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar... " şeklinde yer alan kural uyarınca doğum veya gebeliğe dayanan devamsızlık süresi işverenin bildirimsiz fesih hakkının kullanılmasında dikkate alınması gerekir. Bildirimsiz fesih hakkının kullanılmasında göz önünde bulundurulan bu sürenin bildirimli fesihte dikkate alınmaması çelişki oluşturur.”
Sonuç olarak, kadın işçinin Kanun’dan kaynaklanan doğum iznini kullanması iş akdini askıya alan hallerden biridir. Bütün askı halleri kıdemden sayılmasa da doğum izninden kaynaklanan askı halinin kıdemden sayılması gerektiği kabul edilmiştir. Ayrıca, yıllık izin alacağı, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı bakımından çalışılmış gibi sayılacağı hem Yargıtay kararlarıyla hem de doktrin tarafından kabul edilmiştir.
[1]Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, E. 2015/28095, K. 2015/15036, 15/09/2015 T. ; Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, E. 2011/4858, K. 2013/12512, 05/06/2013 T.
[2]Kar Bektaş/Göktaş Seracettin, “Türk İş Hukukunda İşçinin Yasadan Kaynaklanan Mazeret İzinleri”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Haziran 2007, s.34.
[3]Mollamahmutoğlu, s.458.
[4]Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2017/8469, K. 2018/14042, 27/06/2018 T.
IŞIKAL HUKUK BÜROSU